第二節(jié)  合同法總論

合同，是平等主體之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。
合同的分類(lèi)：雙務(wù)合同與單務(wù)合同；有名合同和無(wú)名合同；諾成合同與實(shí)踐合同；
要式合同與不要式合同；主合同與從合同（后三者見(jiàn)"民事法律行為的類(lèi)型"）
（1）雙務(wù)合同與單務(wù)合同：?jiǎn)蝿?wù)合同，僅有一方負(fù)擔(dān)給付義務(wù)的合同；雙務(wù)合同，
雙方互負(fù)對(duì)待給付義務(wù)的合同。
（注：①雙務(wù)合同中，當(dāng)事人享有同時(shí)履行抗辯權(quán)、后履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)，
單務(wù)合同無(wú)此效力。②雙務(wù)合同有風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的分配問(wèn)題，而單務(wù)合同無(wú)此問(wèn)題。）
（2）有名合同和無(wú)名合同：有名合同，指法律上已經(jīng)規(guī)定了合同名稱(chēng)及規(guī)則的合
同；無(wú)名合同，指法律上尚未規(guī)定合同名稱(chēng)及具體規(guī)則的合同。

一、合同的訂立
合同訂立，是指訂約當(dāng)事人就合同的主要條款協(xié)商達(dá)成合意的過(guò)程；合同成立是合同訂
立過(guò)程的結(jié)果。合同的訂立必須經(jīng)過(guò)兩個(gè)階段——要約和承諾階段：
1.要約，是當(dāng)事人一方向?qū)Ψ桨l(fā)出的希望與對(duì)方訂立合同的意思表示。
（發(fā)出要約一方稱(chēng)要約人，接受要約一方稱(chēng)受要約人或相對(duì)人）
（1）要約生效的時(shí)間（到達(dá)主義）——要約在到達(dá)受要約人時(shí)生效。
（2）要約的法律效力
①對(duì)要約人的約束：要約有效期限內(nèi)，其不得隨意改變要約的內(nèi)容、不得任意撤銷(xiāo)
要約。
要約人在受要約人承諾之前可以撤銷(xiāo)要約。
但下列情形下，不得撤銷(xiāo)要約：A.要約人在要約中確定了承諾期限；B.要約人明確
表明要約不可撤銷(xiāo)；C.受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷(xiāo)的，并已經(jīng)為履行合同作了
準(zhǔn)備工作。
②要約對(duì)受要約人沒(méi)有約束力；效力為受要約人取得承諾的資格，一旦承諾合同即
成立。
（3）要約的撤回：撤回要約的通知應(yīng)在要約到達(dá)受要約人之前或同時(shí)到達(dá)受要約人，
如果要約已到達(dá)受要約人，該要約由于已經(jīng)生效則不得撤回。
【例題】甲對(duì)乙發(fā)出要約，下列哪種情況該要約可以撤銷(xiāo)?  （  C  ）
A.要約到達(dá)乙之前
C.乙對(duì)甲發(fā)出承諾之前
B.要約人確定了承諾期限
D.乙善意地信賴(lài)該要約不可撤銷(xiāo)且為履行做好了準(zhǔn)備
（4）要約的失效：①受要約人拒絕要約；②要約已過(guò)有效期限，受要約人沒(méi)有承諾的；
③要約人撤銷(xiāo)要約；④受要約人改變要約的實(shí)質(zhì)內(nèi)容而進(jìn)行承諾的。
要約邀請(qǐng)，指行為人邀請(qǐng)他人向其發(fā)出要約的意思表示。
要約邀請(qǐng)的同意不構(gòu)成承諾，因此不能成立合同。
價(jià)目表的寄送、拍賣(mài)廣告、招標(biāo)公告、招股說(shuō)明書(shū)、商業(yè)廣告屬于要約邀請(qǐng)。
商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的視為要約；懸賞廣告是要約。
2.承諾，指受要約人同意要約內(nèi)容，而與對(duì)方成立合同的意思表示。
（1）承諾的有效要件（★★簡(jiǎn)答）：
①須由受要約人或其代理人作出；②必須向要約人或其代理人作出；
③承諾須在要約的有效期內(nèi)作出；④承諾須與要約的實(shí)質(zhì)內(nèi)容一致。
（要約的有效期，指要約定有承諾期限的必須在承諾期限內(nèi)到達(dá)，要約沒(méi)有定有承諾期
限的應(yīng)當(dāng)在合理的期限內(nèi)到達(dá)。實(shí)質(zhì)內(nèi)容，是有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款或報(bào)酬、履
行期限、履行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任和解除爭(zhēng)議方法等內(nèi)容。）
（2）承諾的方式：承諾應(yīng)以通知的方式作出，但有交易習(xí)慣或要約表明的除外。
單純的沉默不構(gòu)成承諾——把沉默作為承諾的例外情形：①當(dāng)事人之間有特別約定時(shí)；
②法律有特別規(guī)定時(shí)：試用買(mǎi)賣(mài)中，試用期間屆滿(mǎn)，買(mǎi)受人對(duì)是否購(gòu)買(mǎi)標(biāo)的物未作表示的，視為購(gòu)買(mǎi)。
（3）承諾的生效時(shí)間：承諾需要通知的，承諾在承諾期限內(nèi)到達(dá)要約人時(shí)生效；承諾
不需要通知的，根據(jù)交易慣例或要約的要求作出承諾行為時(shí)生效。
（4）承諾的撤回：承諾可以撤[!--RandomWord.16--]回，但不能撤銷(xiāo)，因?yàn)槌兄Z一旦到達(dá)要約人合同即成立；
撤回承諾的通知應(yīng)先于承諾到達(dá)要約人或與承諾同時(shí)到達(dá)要約人才能發(fā)生效力。

（5）承諾的遲到與遲延：
承諾遲到，指受要約人超過(guò)承諾期限發(fā)出承諾（除要約人及時(shí)通知受要約人該承諾有效
的以外，為新要約）。
承諾遲延，指受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時(shí)到達(dá)要約人，但
因其他原因承諾到達(dá)要約人時(shí)超過(guò)承諾期限（除要約人及時(shí)通知受要約人因承諾超過(guò)期限不
接受該承諾的以外，該承諾有效）。
3.合同成立的時(shí)間與地點(diǎn)（即承諾生效的時(shí)間與地點(diǎn)）
（1）合同成立的時(shí)間：承諾生效的時(shí)間——承諾到達(dá)要約人的時(shí)間。
例外：①自最后一方當(dāng)事人簽字或蓋章時(shí)成立；②簽訂確認(rèn)書(shū)時(shí)合同成立。
（2）合同成立的地點(diǎn)：承諾生效的地點(diǎn)——承諾到達(dá)地。
【例題】北京甲公司與上海乙公司簽訂了一書(shū)面合同，甲公司簽字、蓋章后寄給乙公司
簽字、蓋章。該合同的成立時(shí)間為（D）
A.甲乙公司達(dá)成合意時(shí)
C.乙公司收到甲公司的簽字、蓋章時(shí)
B.甲公司簽字、蓋章時(shí)
D.乙公司簽字、蓋章時(shí)
二、合同的內(nèi)容和形式
1.合同的內(nèi)容
（1）提示性條款（由合同雙方約定）：①當(dāng)事人的名稱(chēng)或姓名和住所；②標(biāo)的；③數(shù)
量；④質(zhì)量；⑤價(jià)款或報(bào)酬；⑥履行期限、地點(diǎn)和方式；⑦違約責(zé)任；⑧解決爭(zhēng)議的方法。
（2）格式條款，當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的條
款�！逗贤�法》從維護(hù)公平、保護(hù)弱者出發(fā)，對(duì)格式條款從三個(gè)方面予以限制（★單選）：
①提供格式條款一方應(yīng)提請(qǐng)對(duì)方注意免除或限制其責(zé)任的條款，并按對(duì)方要求說(shuō)明；
②免除提供格式條款一方當(dāng)事人主要義務(wù)、排除對(duì)方當(dāng)事人主要權(quán)利的格式條款無(wú)效；
③對(duì)格式條款的理解發(fā)生爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。
（3）免責(zé)條款，指合同中雙方當(dāng)事人在訂立合同或格式合同提供者提供格式合同時(shí)，
為免除或限制一方或者雙方當(dāng)事人責(zé)任而設(shè)立的條款。
下列免責(zé)條款無(wú)效（★單選）：①顯失公平的；②損害國(guó)家、集體或第三人利益的；
③未向?qū)Ψ疆?dāng)事人提醒注意和詳細(xì)說(shuō)明的；④允許免除一方當(dāng)事人對(duì)另一方當(dāng)事人人身傷害
責(zé)任的；⑤因故意、重大過(guò)失致他人財(cái)產(chǎn)損失的。
2.合同的形式，是當(dāng)事人合意的表現(xiàn)形式，包括：口頭形式、書(shū)面形式、推定形式。
推定形式，指當(dāng)事人未用語(yǔ)言、文字表達(dá)其意思表示，僅用行為向?qū)Ψ桨l(fā)出要約，對(duì)方
接受該要約，做出一定或指定的行為作為承諾的，合同即成立。

三、合同的履行
合同履行，指合同的雙方當(dāng)事人正確、適當(dāng)、全面地完成合同中規(guī)定的各項(xiàng)義務(wù)的行為。
1.合同履行應(yīng)遵循的原則：全面履行原則（按約定全面履行義務(wù)）；誠(chéng)實(shí)信用原則。
2.合同履行的規(guī)則
（1）條款約定不明的履行
①質(zhì)量要求不明確：按國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行?如無(wú)，按通常標(biāo)準(zhǔn)或符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)
履行。
②價(jià)款或報(bào)酬不明確：按訂立合同時(shí)履行地的市場(chǎng)價(jià)格履行；或依法按政府定價(jià)或政府指導(dǎo)價(jià)履行。

③履行地點(diǎn)不明確：給付貨幣--在接受貨幣一方所在地履行；交付不動(dòng)產(chǎn)--在不動(dòng)產(chǎn)所在地履行；
其他標(biāo)的--在履行義務(wù)一方所在地履行。
④履行期限不明確：債務(wù)人可隨時(shí)履行；債權(quán)人也可隨時(shí)要求履行，但應(yīng)給對(duì)方必要的準(zhǔn)備時(shí)間。
⑤履行方式不明確：按照有利于實(shí)現(xiàn)合同目的的方式履行。
⑥履行費(fèi)用的負(fù)擔(dān)不明確：由履行義務(wù)一方負(fù)擔(dān)。

（2）第三人履行
當(dāng)事人約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)的，債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或者履行債務(wù)不
符合約定，應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任；
當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約
定，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。
【例題】甲欲購(gòu)買(mǎi)乙的機(jī)器設(shè)備，雙方就價(jià)款已達(dá)成一致。因乙已將該設(shè)備出租給丙，
故雙方約定待租期屆滿(mǎn)由丙負(fù)責(zé)交付。租期屆滿(mǎn)后，丙未為交付，甲應(yīng)向（  A  ）請(qǐng)求給付。
A.乙                                              B.丙
C.乙或丙，二者承擔(dān)連帶責(zé)任    D.甲不得向任何一方請(qǐng)求，因?yàn)樵摲N合同無(wú)效
（3）價(jià)格變動(dòng)的履行
執(zhí)行政府定價(jià)或政府指導(dǎo)價(jià)的，按照交付時(shí)的價(jià)格計(jì)價(jià)。
逾期交付標(biāo)的物：遇價(jià)格上漲時(shí)--按照原價(jià)格執(zhí)行；價(jià)格下降時(shí)--按照新價(jià)格執(zhí)行。
逾期提取標(biāo)的物或逾期付款：遇價(jià)格上漲時(shí)--按新價(jià)格；價(jià)格下降時(shí)--按原價(jià)格。
3.雙務(wù)合同履行中的抗辯權(quán)
同時(shí)履行抗辯權(quán)
債務(wù)履行順序
權(quán)利人
適用條件
行使程序
同時(shí)履行、沒(méi)有先后順序
雙方當(dāng)事人
雙方債務(wù)均至清償期
先履行抗辯權(quán)
有先后履行順序
后履行方
先履行方的債務(wù)屆至清償期
拒絕履行
不安抗辯權(quán)

先履行方

先中止、后解除
（1）同時(shí)履行抗辯權(quán)（★★單選，簡(jiǎn)答）
定義：指當(dāng)事人基于同一雙務(wù)合同互負(fù)債務(wù)，任何一方均無(wú)先為履行義務(wù)的，一方在對(duì)
方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求的權(quán)利。
A.構(gòu)成要件：①因同一雙務(wù)合同互負(fù)債務(wù)；②雙方均無(wú)先履行的義務(wù)；③對(duì)方未履行或
履行債務(wù)不符合約定；④對(duì)方的對(duì)待給付是可能履行的。
B.效力：屬于延期抗辯權(quán)、一時(shí)抗辯權(quán)，其效力主要在于對(duì)方未履行或履行債務(wù)不符合
約定時(shí)，有拒絕履行自己債務(wù)的權(quán)利。如果對(duì)方履行了債務(wù)，該權(quán)利即消滅。
（2）不安抗辯權(quán)（★★★單選，簡(jiǎn)答）
定義：指當(dāng)事人基于同一雙務(wù)合同互負(fù)履行義務(wù)，有先為履行義務(wù)的一方在對(duì)方當(dāng)事人
有不能履行其對(duì)待義務(wù)之證據(jù)時(shí)，得拒絕自己的履行要求對(duì)方提供擔(dān)�；蛱岢雎男械臋�(quán)利。
A.構(gòu)成要件：①因同一雙務(wù)合同互負(fù)債務(wù)；②一方有先為履行的義務(wù)；③后履行義務(wù)的
一方于締約后財(cái)產(chǎn)狀況惡化；④后履行方財(cái)產(chǎn)狀況惡化導(dǎo)致其有難為對(duì)待給付的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)。
"現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)"包括：經(jīng)營(yíng)狀況嚴(yán)重惡化；轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；喪
失商業(yè)信譽(yù)；有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情況。

B.行使與效力：①行使不安抗辯權(quán)必須提出對(duì)方不能履行的證據(jù)；
②中止自己的履行要求對(duì)方提供擔(dān)�；蛘咛岢雎男�；
③對(duì)方提供擔(dān)保后必須恢復(fù)履行，否則構(gòu)成違約；
④先給付義務(wù)人中止履[!--RandomWord.9--]行后，后給付義務(wù)人在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能

力或未提供適當(dāng)擔(dān)保的，先給付義務(wù)人可以解除合同。
（3）先履行抗辯權(quán)（★★單選，簡(jiǎn)答）
定義：指基于同一雙務(wù)合同當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)有先后履行順序的，有先履行義務(wù)的一方未
履行債務(wù)或履行債務(wù)不符約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行請(qǐng)求的權(quán)利。
A.成立要件：①雙方當(dāng)事人基于同一雙務(wù)合同互負(fù)債務(wù)；②兩個(gè)債務(wù)須有先后履行順序；
③先履行一方未履行和其履行債務(wù)不符合約定。
B.行使及效力：
①應(yīng)當(dāng)先履行的當(dāng)事人不履行義務(wù)，后履行一方可中止履行自己的債務(wù)，以保護(hù)自
己的期限利益、順序利益。
②應(yīng)先履行的當(dāng)事人不適當(dāng)履行合同構(gòu)成根本違約，對(duì)方當(dāng)事人享有不履行的權(quán)利。
③應(yīng)當(dāng)先履行的當(dāng)事人不適當(dāng)履行構(gòu)成部分履行，對(duì)方當(dāng)事人有權(quán)就未履行部分拒
絕給付，只對(duì)其相應(yīng)給付。
④在先履行一方采取了補(bǔ)救措施、變違約為適當(dāng)履行的情況下，后履行抗辯權(quán)消滅，
后履行一方須履行債務(wù)。

四、合同的變更和解除
1.合同變更
廣義的合同的變更包括合同主體的變更和合同內(nèi)容的變更：前者指新的債權(quán)人或債務(wù)人
替代原債權(quán)人或債務(wù)人，而合同內(nèi)容并無(wú)變化；后者指合同當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的變化。
狹義的合同變更僅指合同內(nèi)容的變更。
合同內(nèi)容變更的效力：①合同變更后，當(dāng)事人應(yīng)按變更后的合同內(nèi)容履行；②合同變更
原則上向?qū)��?lái)發(fā)生效力，未變更的權(quán)利義務(wù)繼續(xù)有效，已經(jīng)履行的債務(wù)不因合同的變更而失
去合法性；③合同的變更不影響當(dāng)事人要求賠償?shù)臋?quán)利（賠償因合同變更所受損失）。
2.合同的解除（★★簡(jiǎn)答：法定解除的概念、條件、行使、后果）
合同的解除，是指合同有效成立后，在一定條件下通過(guò)當(dāng)事人的單方行為或者雙方合意
終止合同效力或者溯及地消滅合同關(guān)系的行為。
（1）合同解除的分類(lèi)：
約定解除，指雙方當(dāng)事人協(xié)商一致而解除合同的情形。
法定解除（單方解除），指合同生效后，解除合同之一方當(dāng)事人基于法律規(guī)定產(chǎn)生的解
除權(quán)而解除合同的情形。（單方解除須存在解除權(quán)，解除權(quán)是形成權(quán)、不受訴訟時(shí)效的限制）。
（2）法定解除
①法定解除的情形：不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同，預(yù)期違約，根本違約，其他。
預(yù)期違約：在履行期限屆滿(mǎn)前，當(dāng)事人一方明確表示或以自己的行為表明不履行主
要債務(wù)的，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行的。
根本違約：因遲延履行主要債務(wù)或有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的的。

②解除權(quán)的須以通知的方式行使，在通知到達(dá)對(duì)方時(shí)生效。對(duì)方有異議的，可以請(qǐng)
求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力。
③解除權(quán)的行使期限：A.法律規(guī)定或當(dāng)事人約定解除權(quán)行使期限的期限屆滿(mǎn)當(dāng)事人
不行使，該權(quán)利消滅；B.法律沒(méi)有規(guī)定或當(dāng)事人未約定解除權(quán)行使期間，經(jīng)對(duì)方催告后
在合同期限內(nèi)不行使的，該權(quán)利消滅。
④解除的法律后果：解除合同后合同效力溯及自始無(wú)效（終止履行、恢復(fù)原狀等）。